نکات کلیدی مبحث دیوار کشی بر اساس آخرین آرا وحدت رویه هیات عمومی دیوان عدالت اداری
به موجب ماده ۱۷ قانون اصلاح ایمنی راه ها و راه آهن ایجاد هرگونه ساختمان و دیوارکشی و تأسیسات به شعاع صد متر از انتهای حریم راه ها و حریم راه آهنهای کشور و در طول کنارگذرهایی که وزارت راه و ترابری احداث نموده یا می نماید و یا مسئولیت نگهداری آن را به عهده دارد بدون کسب مجوز از وزارت مذکور ممنوع می باشد و برابر تبصره یک ماده مزبور وزارت راه و ترابری مکلف است نوع کاربری زمین های اطراف راه ها و راه آهنهای کشور به عمق صد متر را بعد از حریم قانونی آنها تهیه و به تصویب هیأت وزیران برساند، لیکن باعنايت به اينكه مفاد ماده ۱۷ قانون اصلاح قانون مزبور ناظر بر راه آهن و جاده هاي اصلي كشور است و راه روستايي و‌صف خاص دارد، تسري آن به راه هاي روستايي فاقد و‌جاهت قانوني است. (رأی شماره ۴۰۰-۰۱/ ۱۰/ ۱۳۸۲ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری)
مطابق دستورالعمل تعيين مصاديق تغيير كاربري غيرمجاز موضوع ماده ۱۰ قانون اصلاح قانون حفظ كاربري اراضي زراعي و باغ ها، دیوار کشی در صورت تحقق شرایط زیر، تغییر کاربری محسوب می شود:
۱- در اراضي زراعي و باغ هاي موضوع قانون اصلاح قانون حفظ كاربري اراضي زراعي و باغ ها باشد.
۲- بدون رعايت ضوابط و مقررات مربوطه باشد.
۳- بدون اخذ مجوز از كميسيون تبصره يك ماده يك باشد
۴- بدون موافقت سازمان جهاد كشاورزي در قالب بهره برداري و استمرار كشاورزي
مطابق تبصره ۱ دستورالعمل ماده ۱۰ آئین‌نامه اجرایی قانون اصلاح قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها دیوار کشی باغات در صورت تحقق شرایط زیر، تغییر کاربری محسوب نمی شود:
۱- در راستای زیر ساخت ها و تاسیسات مورد نیاز گلخانه ها، دامداری ها، مرغداری ها، پرورش ماهی و سایر تولیدات کشاورزی و کارگاه های صنایع تکمیلی و غذایی باشد (تبصره ۴ ماده ۱ قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها)
۲- در روستا های فاقد طرح هادی باشد (تبصره ۴ ماده ۱ قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها) ۳- رعایت ضوابطی که توسط سازمان امور اراضی وضع شده است. (تبصره ۱ دستورالعمل ) ۴- موافقت سازمان جهاد کشاورزی استان (تبصره ۴ ماده ۱ قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها)
دیوارکشی در اراضی زراعی و باغات (در خارج از محدوده شهرها) اصولا تغییر کاربری محسوب می شود مگر در خصوص دیوارکشیای که در راستای زیرساخت و تاسیسات مورد نیاز گلخانه ها، دامداری ها، مرغداری ها، پرورش ماهی و سایر تولیدات کشاورزی و کارگاه های صنایع تکمیلی و غذایی در روستا های فاقد طرح هادی، با رعایت ضوابطی که توسط سازمان امور اراضی وضع شده و موافقت سازمان جهاد کشاورزی استان صورت گیرد.
به موجب ماده ۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک، سندی که مطابق قانون ثبت باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده اند در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهند شد و اثبات و احراز مالکیت در عین و یا منافع اموال غیر منقول منوط به ارائه سند مالکیت موضوع ماده ۲۲ قانون مذکور می باشد و مراجع قضایی از پذیرش اسناد عادی منع شده اند.
از سوی دیگر به موجب آرای شماره ۱۶۶ مورخ ۲۸/۰۷/۱۳۷۵، ۵۰۰ مورخ ۰۶/۰۸/۱۳۹۲، ۶ مورخ ۱۶/۰۱/۱۳۸۸، ۱۸۳ مورخ ۱۲/۰۴/۱۳۹۱ و ۶۸ مورخ ۰۸/۰۲/۱۳۸۷ هیات عمومی دیوان عدالت اداری، شعب دیوان از پذیرش اسناد عادی مبنی بر نقل و انتقال اراضی و املاک ثبت شده بدون تنفیذ و تایید آنها توسط مراجع قانونی صلاحیتدار منع شده اند.
به موجب تبصره ۳ ماده ۱ قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها، کلیه مراجع مربوطه مکلفند در تغییر کاربری در خارج از محدوده قانونی شهرها و شهرک ها از سازمان های جهاد کشاورزی، وزارت جهاد کشاورزی استعلام نموده و نظر وزارت مذکور را اعمال نمایند.
مطابق ماده ۸ قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها، «صدور هرگونه مجوز یا پروانه ساخت و تأمین و واگذاری خدمات و تأسیسات زیربنایی مانند آب، برق، گاز و تلفن از سوی دستگاه های ذی ربط در اراضی زراعی و باغها موضوع ماده (۱) این قانون توسط وزارتخانه های جهاد کشاورزی، راه و شهرسازی، استانداری ها، شهرداری ها و سایر مراجع ذی ربط صرفاً پس از تأیید کمیسیون موضوع تبصره (۱) ماده (۱) این قانون مبنی بر ضرورت تغییر کاربری مجاز خواهد بود. متخلف از این ماده برابر مقررات ماده (۳) این قانون مجازات خواهد شد.»
صدور پروانه دیوارکشی در ملک مشاعی بدون اذن شرکای دیگر برابر مواد ۵۷۱ ، ۵۸۱ و ۵۸۲ قانون مدنی صحیح نبوده و طبق قواعد حاکم بر اشاعه، از آنجا که حقوق متعدد مالکیت، درآن واحد بر یک شیء استقرار پیدا می کند و تصرف مادی هر شریک در مال مشاع، هر چند تصرف در موضوع مالکیت حق مالکیت خود اوست؛ لیکن این تصرف عیناً با تصرف در حق مالکیت شرکاء دیگر ملازمت دارد و مسلم است که عدم جواز تصرف در حقوق دیگران، تصرف مادی مورد بحث را غیر قانونی میسازد؛ لذا صدور هرگونه مجوز دیوارکشی و احداث بنا در املاک مشاعی، به لحاظ مغایرت آن با حقوق سایر شرکاء و همچنین قواعد مربوطه متصور نبوده و منوط به اخذ رضایت و اذن مالکین مشاع و یا افراز سهم شاکی به صورت تفکیک می باشد.
با عنایت به اینکه به موجب تبصره ۴ ماده ۱ قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها، هرچند احداث گلخانه ها، دامداری ها، مرغداری ها، پرورش ماهی و سایر تولیدات کشاورزی و کارگاه های صنایع تکمیلی و غذایی در روستاها، بهینه کردن تولیدات بخش کشاورزی بوده و تغییر کاربری محسوب نمی شود اما موافقت سازمان جهاد کشاورزی به عنوان شرط اصلی قانونی بودن تاسیس آن ها در نظر گرفته شده است، تغییرکاربری محسوب نشدن مستحدثات موضوع تبصره ۴ الحاقی به ماده ۱ قانون اصلاح قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها به منظور بهینه کردن تولیدات کشاورزی، منوط به رعایت ضوابط زیست محیطی و موافقت سازمان جهادکشاورزی استان است."
